本文首发于微信公众号：鹿头社。文章内容属作者个人观点，不代表和讯网立场。投资者据此操作，风险请自担。 导读：周小川11月4日一文被广泛谈论，原文标题为《守住不发生系统性金融风险的底线》，其中谈及了交易场所乱批滥设现象，而审批交易场所的批文之乱杨波教授在上半年已有文章进行了分析，文章原载期货日报，文章作者为四川大学杨波教授，同时杨波教授也是国内交易场所的实践者和研究者，原文刊登于期货日报后得到了广泛的关注，经过杨波教授的授权，发布文章未修改版（期货日报刊登进行了部分修改）。 自国务院《关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）、《国务院办公厅关于清整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）发布以来，全国部分省市开展了一场交易场所批复竞赛，个别省份在短短几年内，批复了几十家现货交易场所，全国总计批复了上百家现货交易场所。由于部分地方只批不管（不会管、不想管、睁只眼闭只眼放任不管），很多交易场所在批文的掩护下，大肆开展涉嫌非法期货、非法证券甚至涉嫌聚众赌博的业务，参与客户损失惨重。两年前笔者曾就如何正确理解上述两个文件中关于商品交易的禁止性规定在《期货日报》发文进行分析。但是实践中仍有不少的从业者、交易客户甚至是地方政府主管部门质疑文件的合理性，造成至今为止清理整顿并未取得较好效果。两年过去了，笔者仍然认为文件中的禁止性规定是恰当的，所涉各方应严格按照两个文件开展清理整顿，尽快结束交易场所乱象。同时笔者认为，之所以六年多来交易场所清理整顿大有越清越多，越整越乱之势，一个十分重要的原因甚至主要原因就是一些基本问题没有弄清楚。在当前推行简政放权、依法行政的政府治理环境下，笔者对交易场所的审批这一关键问题做一简要分析，以理清交易场所审批的政策依据，探讨交易场所审批有无必要，这是当前交易场所清理整顿必须要尽快理清的一个重要问题。 一、审批依据——模糊不清的规定 地方交易场所，特别是商品现货交易场所，为什么需要审批，这是个值得深究的问题（金融资产、产权、股权交易场所因为涉及到交易品种、政策规定等方面的特殊因素，需要进行审批容易理解，在此不进行分析。） 国发【2011】38号文件（以下简称38号文）指出：交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。其中，证券和期货交易更是具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范运行。文件还指出：为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。 国办发【2012】37号文件（以下简称37号文）进一步指出：各省级人民政府应按照“总量控制、合理布局、审慎审批”的原则，统筹规划各类交易场所的数量规模和区域分布，制定交易场所品种结构规划和审查标准，审慎批准设立交易场所，使交易场所的设立与监管能力及实体经济发展水平相协调。名称中未使用“交易所”字样的各类交易场所的监管办法，由各省级人民政府制定。 这是目前为止国家层面仅有的关于地方性交易场所审批的规定。38号文同时规定：自决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定除外，权益持有人累计不得超过200人。除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易（以下简称“六个不得”）。 这些简单的规定在实践中存在不少问题甚至是矛盾的地方。例如，38号文指出证券和期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范运行。那么问题来了，省级政府及省级政府相关部门批准设立的地方性商品现货交易场所如果不能从事证券和期货交易业务，为什需要审批呢？审批什么呢？凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。地方性交易所需要省级人民政府批准，批准前应征求联席会议意见。那么交易所与交易中心、交易市场的区别在哪里呢，为什么要对二者的审批做出不同的要求呢，依据何在？ 审批依据的模糊不清，实践当中容易造成混乱甚至会让人哭笑不得。例如，某省在对当地一家交易中心的批复文件中，明确指出：“工商、金融等部门要贯彻落实《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力(310328,基金吧)的意见》精神，积极支持我省大宗商品现货电子交易的发展，不得设立无法律法规依据的前置审批事项。”某省政府的批文中之所以这样强调，笔者猜测可能的情形是，该交易中心的发起人在申请工商登记时，工商部门要求其提供省金融办出具的设立批文，而当时该发起人尚未取得省金融办对其申报的交易中心的批复，最终该省政府对该交易中心进行了批复，并在批复中督促工商、金融部门不得设立无法律法规依据的前置审批事项。从该省出具的批文看，某省政府认为商品交易中心的设立不属于法律法规规定的前置审批事项。既然这样，某省政府为什么还要对这家商品交易中心出出具同意设立的批文呢，这不是自相矛盾吗？ 二、审批乱象——五花八门的批文 按照38号文规定的程序，各地再想设立新的“交易所”基本无望。但37号文指出，名称中未使用“交易所”字样的各类交易场所的监管办法，由各省级人民政府制定。在这个条款指引下，在各路市场人士的游说下，部分省市大干快上在2013年——2015年批复了大量交易中心、交易市场，这可能是文件制定者始料未及的。 37号文下发后，市场存在两乱：一是审批机构混乱；二是批复形式及批复内容混乱。 （一）审批机构混乱 目前，各地在审批交易场所时，审批机构并不统一、相当混乱。有的地方是省级人民政府进行审批；有的地方是省级人民政府办公厅下发批文；有的地方是金融办（局）下发批文；有的地方是商务厅发文；有的地方是发改委进行批复；有的地方是工业和信息化委员会发文；有的地方是文化厅审批；有的省份这些省级部门都在批设交易场所。更有甚者，有些省份，市、县一级政府或政府相关部门也在批设交易场所。 （二）批复形式及内容混乱 在笔者搜集到的各种批复文件中，批复程序、批复形式、批复内容各式各样。在审批程序上，有的是一道程序，有的是两道程序。有的直接只批准设立；有先批准设立，再批准投入运营的；有先批准筹建，在批准开业的。 批复形式上，有的叫“关于同意组建（设立）XX交易中心（交易市场）的批复”；有的叫“关于同意组建（设立）XX交易中心（交易市场）的通知”；有的叫“关于同意组建（设立）XX交易中心（交易市场）的函”；有的叫“关于同意XX交易中心开业备案的通知”；还有个别省份，省级主管部门出具给交易场所的材料，标题叫“对XX公司的复函”，不知道这种复函算不算是批复。 批复内容上，各种批复文件也是各说各话。简单一点的，批复内容大多是同意设立，依法经营；详细一些的，批复内容一般会涉及到公司名称、组织形式、股权结构、注册资本、经营范围、公司治理、高管名单。有的主管部门出具的批复中，会列举38号文规定的“六个不得”。笔者有位朋友当初收到某省政府办公厅下发的列举了“六个不得”的设立批复后，不解地问笔者：“既然这些业务都不能做，那我辛辛苦苦折腾一年去拿这个批文干啥？既然这些业务都不能做，批我干什么？”笔者居然无法作答。这样的批准文件，倒不如叫“不批准文件”。 前面提到某省级主管部门，出具给某交易场所的材料，标题叫“对XX公司的复函”，复函的主要内容是：“结合……的规定，经核，具备开展商品现货电子交易市场的条件，请按有关规定办理相关手续和依法开展经营活动。”企业拿到这样一纸所谓“批文”，居然也可以对接银行接口，开展国家明令禁止的涉嫌非法期货的贵金属、原油分散式柜台交易业务（OTC）、涉嫌非法证券的邮币卡发售业务甚至涉嫌聚众赌博的微交易业务。当初出具复函的相关部门，可能还真的以为企业在从事商品现货交易吧。这些五花八门的批文严重破坏了政府公文的严肃性。 三、审批三问——为什么需要审批，批什么，交易所与交易中心的差别是什么？ 一种观点认为，交易场所具有一定的金融属性，所以需要审批。如果地方交易场所在开展业务中，严格遵守38号文规定的五个“不得”，那么地方交易场所金融属性表现在什么地方呢？38号文要求，商务部要在联席会议工作机制下，负责对大宗商品中远期交易市场清理整顿工作的监督、检查和指导，抓紧制定大宗商品交易市场管理办法，确保大宗商品中远期交易市场有序回归现货市场。从规定可以看出，地方商品交易场所定位的是商品现货实物交易。商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会三部委联合发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部2013年第3号令）规定商品现货市场交易对象包括：（一）实物商品；（二）以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证；（三）省级人民政府依法规定的其他交易对象。商品现货市场交易可以采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。该规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。该规定所称单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。 从38号文、37号文、3号令的规定看，商品现货交易场所的经营业务是没有金融属性的，其能够开展的业务其实就相当于商品实物（或提取实物的凭证）电商业务。我么熟悉的淘宝、京东、找钢网、钢银电商都可以开展这类业务。淘宝、京东、找钢网、钢银电商这种电商平台开展商品交易业务是不需要审批的。开展这种实物商品交易业务的平台，仅仅因为其名称中含“交易所”或“交易中心”字样，就需要省级政府审批吗？ 这样的审批其目的与意义何在？ 还有一种观点认为，淘宝、京东、找钢网、钢银电商这种电商平台开展的是商品贸易业务，商品现货交易场所开展的是交易业务。交易与贸易有一定区别。但是，在38号文、37号文、3号令规定的框架内，商品现货交易场所能够开展的交易业务与淘宝、京东、找钢网、钢银电商等电商平台的商品贸易已无任何实质差别。 也许还有人会说，因为担心交易场所成立后违规开展非法证券期货业务，所以需要审批。这种观点稍作分析也是站不住脚的，如果审批的目的主要是防止其违法违规，那一般的公司设立（其成立后也可能违法违规）为什么不需要省级人民政府审批呢？如果有企业成立后开展非法证券期货业务，那是证监会打非局及其他有权部门的监管及处罚职责，其设立并不需要审批。 如果商品现货交易场所的业务严格限定在相关文件规定的范围，其设立、其业务规则是没有任何必要进行审批的，这也符合行政许可法的要求。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，改法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。如果商品现货交易场所能够从事的业务仅仅是《商品现货市场交易特别规定（试行）》所明确的交易标的和交易方式，是完全不需要设置行政许可的。 不搞清楚为什么需要审批的问题，批什么，交易所与交易中心的差别是什么？这两个问题也就没有明确的答案，实际操作中必然是一团混乱。希望部际联席会能够尽快破解商品现货交易场所的审批悖论。 四、解决办法——难以两全的选择 目前，散落在民间的地方交易场所批文可能成百上千，这在世界经济史上都是一大奇观。部际联席会在清理整顿中应该下大力气解决交易场所乱象的根源问题——批文。以商品现货交易场所为例，笔者认为可供选择的解决办法包括： （一）分类处理：全国范围内坚持总量控制、合理布局的原则，每个省选择有产业基础的确有必要保留的地方性交易场所进行规范，限定参与主体范围，允许行业内企业及行业从业者、合格投资者参与，保留保证金制度及集中交易机制，由证监会或交易场所所在地省证监局监管。其余没有产业基础、违规严重的平台一律关停并转，并撤销已经下发的批文。这种处理方式比较考验各地政府的处置能力、增加证监会（证监局）的监管负担、费时费力。 （二）一刀切：普通民众往往会将政府给交易场所的批文视同政府背书，为了杜绝交易场所经营者凭借一纸没有任何实际意义的批文，违规开展证券、期货业务，为了与传统意义上具有金融属性的证券期货交易所区分，避免不明真想的客户上当受骗，应从规范企业名称着手，开展商品现货交易业务的地方交易场所，名称中一律不准使用交易所、交易中心字样。只有国务院及国务院金融主管部门批准的具有金融属性交易机构，名称中才能使用交易所、交易中心字样。撤销已经下发的批文并进行公告。这种方式简单快速、省力省时，但会错杀极少数切实服务实体经济、交易模式能满足产业需求的个别交易场所。 建议部际联席会各成员单位，特别是国务院法制办抓紧研究分析交易场所审批的逻辑依据，规范审批行为、纠正审批乱象。不能让地方政府发放的一纸说不清道不明的批文，成为交易场所上演“最厉害的牌照竟然是没牌照”闹剧的通行证和护身符。
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