余金龙：内盘交易所被刑事追责或者清理整顿后，能否向该交易所会员单位或者代理商行使 ...

　　此案在立案起诉时，由于无法证实原告的会员单位或者代理商身份，故只是诉讼了交易所。现今交易所已被警方端掉，投资者虽然拿到了胜诉判决，但是亏损仍无法得到追偿。再则公安对该交易所定性为非法经营。按照我国刑法对于非法经营的处理，交易所的违法所得可能没收。一旦没收，原告基于胜诉判决的所主张的赔偿可能无法执行。

　　湖南XX商品交易所组织非法期货交易案，是由笔者2017年3月份代理，后经过开庭审理，于2017年6月份判决。先来了解一下该案的民事审理判决过程：

　　*****与湖南省XX商品交易有限公司合同纠纷一审民事判决书

　　【文书来源】

　　中国裁判文书网

　　基本信息

　　审理法院：

　　长沙市开福区人民法院

　　案号：

　　（2017）湘0105民初1859号

　　案件类型：

　　民事

    案由：

　　合同纠纷

　　裁判日期：

　　2017-06-27

　　法官：

　　杨标

　　审理程序：

　　一审

　　原告：

　　****

　　被告：

　　湖南省XX商品交易有限公司

　　原告代理律师：

　　余金龙 [上海和基律师事务所]

　　被告代理律师：

　　蔡瑛 [湖南大相正行律师事务所]

　　文书性质：

　　判决

　　文书正文

　　当事人信息

　　原告：****，女，19 年 月 日出生，汉族，住 。

　　委托诉讼代理人：余金龙，上海和基律师事务所律师。

　　被告：湖南省XX商品交易有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段288号华尔街中心写字楼（金色地标大厦）第xxx。

　　法定代表人：李正英。

　　委托诉讼代理人：聂奇，男，1984年10月27日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，系该公司法务。

　　委托诉讼代理人：蔡瑛，湖南大相正行律师事务所律师。

　　审理经过

　　原告*****诉被告湖南省xx商品交易有限公司（以下简称xx公司）合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告*****的委托诉讼代理人余金龙、被告xx公司的委托诉讼代理人聂奇、蔡瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称

　　原告*****向本院提出诉讼请求：1、原告于被告处（xx商品交易平台，交易账户：00×××17）的开户以及全部交易行为无效；2、被告赔偿原告损失197979.06元；3、被告以197979.06元为基数，向原告支付占用资金利息，从2016年12月10日计算至实际支付之日止（按同期银行贷款基准利率标准）；4、被告承担本案诉讼费用。

　　事实与理由：原告于2016年6月10日通过被告下属的会员单位，即626会员单位（芜湖旭晟文化传媒有限公司，该公司现已注销）推介，于被告运营下的“xx商品交易平台”上开户，主要投资所谓的现货买卖（天然气/白银/沥青）。原告的开户也由被告会员单位代为操办，被告并未与原告就此签订任何有关书面协议或者向原告告知投资产品的交易制度和风险。开户后，原告共分3次累计向被告账户入金204200元用以所谓的“炒现货”。该项买卖现货具体交易制度为：交易机制为T＋0交易机制，采用保证金交易，通过买涨买跌来盈利，交易时间为全天22小时。同时收取双向手续费以及过夜费、点差费。原告入金后，先后在被告上述会员单位人员的带领下不到六个月时间先后亏损达197979.06元（期间，会员单位非法隐瞒投资风险，夸大收益，故意下达反向操作指令以及诱导下单等）。后，原告从多方渠道了解到被告运营的该炒现货平台实质上打着现货投资的名义，实质上违反国家有关禁止从事非法期货的各项法律法规、规章制度公然从事非法期货业务。事后，被告所运营的天然气/沥青因未取得相关资质被叫停（已分别于2016年12月9日/2016年7月20日下线）。被告以现货交易为名，实际从事了非法期货的金融业务营业行为，并且采取操纵价格、虚拟记账等形式，利用欺骗的手续骗取原告钱款，其行为已构成非法经营，违反了国家《期货交易管理条例》、商务部人民银行证监会令2013年第3号《商品现货市场交易特别规定（试行）》第七条、第九条的规定，根据国发（2011）38号文《国务院关于清理整理各类交易场所切实防范金融风险的决定》和国办发（2012）37号文《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》及证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等法律法规、部门规章。综上，被告以虚假宣传、欺诈等手段，诱导原告进行虚拟期货投资，被告组织的非法交易行为已不属于现货贸易流通概念，不具有现货交易功能，是一种金融交易行为，其交易方式、交易规则属于期货性质，在资金账户管理上完全由被告自行操控，被告集交易产品开发设计、规则制定、资金管控、交易收费、行情提供、行情价格设计、清算、资金汇划等众多功能于一身，其行为严重违反了国家有关期货管理等法律规定，构成开办非法期货交易经营场所进行非法期货经营，侵害了原告合法的正当投资权益。为维护原告合法权益，请求法院依法判如所请。

　　被告辩称

　　被告xx公司辩称，1、被告是信汇交易平台，被告不参与平台上的交易行为，也不开发客户，也不为平台的客户提意见，被告只提供平台，客户在平台上进行交易如果有亏损也不会亏到被告平台，如果说挣钱也不会挣被告平台的钱。本案是合同纠纷，被告不是本案合同的相对方，原告是与被告平台的一个会员签订入市交易协议书，会员才是合同的相对方，平台作为被告不适格。客户通过会员单位开发进入被告平台投资，都会有风险提示，会告知客户不要盲目投资，不要满仓操作，要理性投资，交易后的赢亏自负都是会提前告知。被告是经湖南省商务厅批复成立的一家合法合规现货、现货延期商品交易平台，有政府相关部门的批文，原告与会员单位签订的协议是有效的，交易行为也是有效的；2、原、被告没有交易关系，原告并没有提交原、被告存在交易关系的证据，从原告的起诉状来看是通过被告的平台与被告下面的会员单位发生事实交易，被告只是提供平台。所有的风险责任原告与之交易的会员单位都清楚，都知道风险责任的承担。原告诉称期货交易与本案没有关系，原告与交易的会员单位是现货交易，不是期货交易，是否是期货交易不是原告说了算，期货交易认定是要有关证券部门的鉴定。原告的第一、二项诉求是相互矛盾的，第一项诉求是交易行为无效，开户与交易是不同的概念，交易要提出是与谁交易的，第二项诉讼如果要被告赔偿那么交易要与被告有关，本案原告要赔偿也是找会员单位，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　本院查明

　　根据当事人的陈述和经审查确认的聊天记录、银行资金流水、操单截图、中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》等证据并予以在卷佐证，本院认定事实如下：

　　被告于2011年11月16日登记设立，经营范围为：稀贵金属、有色金属、矿产品、农产品(000061,股吧)的销售及其相关的信息咨询服务，能源化工的信息咨询服务，网上经营农副产品，文化艺术品（不含文物）、收藏品（不含古董及其它限制项目）的信息咨询及网上销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告后投资建设了xx商品交易平台，在网络上开展“天然气、白银、沥青”等交易。

　　被告采取会员制，通过各种方式吸收会员单位，案外人芜湖旭晟文化传媒有限公司系被告的会员单位，经营范围为代理、设计、制作、发布国内广告；企业营销策划；投资咨询（证券、期货投资咨询除外）；会展服务；商务信息咨询等。对于与案外人芜湖旭晟文化传媒有限公司之间是否有相关协议，被告未举证予以证实，被告在庭审中陈述由案外人芜湖旭晟文化传媒有限公司进行开发客户，客户申请后由被告进行审核，交易过程中被告收取一定的管理费。芜湖旭晟文化传媒有限公司于2016年12月20日注销工商登记。

　　原告后通过网络在被告xx商品交易平台上开设交易账号（交易账户：00×××17，户名：*****），绑定银行卡，并将资金转入该账户，通过该账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出。原告在被告xx商品交易平台上买入和卖出的交易产品有“沥青、液化天然气、湘银100KG”。交易商品价格由被告通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表等由被告提供。2016年6月至12月期间，原告通过xx商品交易平台买入和卖出“沥青、液化天然气、湘银100KG”，共计亏损197979.06元。原告与被告及案外人芜湖旭晟文化传媒有限公司未进行过实物交易。

　　2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：“按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律和法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定”。被告系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。

　　本院认为

　　本院认为，本案双方的争议焦点为：一、诉争交易行为的性质问题，即诉争交易行为是否属于期货交易；二、诉争交易行为的效力问题；三、xx公司是否应对原告的损失承担赔偿责任。对此，本院评析如下：

　　焦点一、

　　期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的的不同,现货交易的目的在于货物所有权的转移,期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。本案中,xx公司设立电子交易平台，客户只要通过xx公司的审核，就可在上述网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与xx公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与xx公司是一对一的交易，但xx公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。再结合原告账户报表，可以看出客户建仓时可以买入也可以卖空，在原告与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。上述事实证明涉案交易行为之目的并非转移天然气、白银、沥青的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易特征。xx公司辩称其并非交易主体，真正的交易主体系原告与平台的其他客户。本院认为，xx公司根据与其会员单位即芜湖旭晟文化传媒有限公司的约定向其收取一定的管理费，并非芜湖旭晟文化传媒有限公司直接作为交易商，且原告的交易对账单中，也从未显示其交易方为芜湖旭晟文化传媒有限公司。因此所谓的会员单位实际仅是为了区分客户来源，交易双方应为原告与xx公司。故对于xx公司的抗辩，本院不予采信；

　　焦点二、关于涉案交易行为的效力问题。

　　国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，xx公司未经批准与原告进行期货交易的行为已违反上述行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。

　　焦点三：考虑到原告在投资过程中未尽到合理审慎的注意义务，而在交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但原告仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失，本院酌定被告xx公司承担本案原告损失的80%的赔偿责任即158383.25元（197979.06×80%），其余损失由原告自行承担；因原、被告之间的交易行为无效，故对于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求本院不予支持。

　　综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

　　裁判结果

　　一、原告*****在被告湖南省xx商品交易有限公司的xx商品交易平台（交易账户：00×××17）的交易行为无效；

　　二、被告湖南省xx商品交易有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告*****损失158383.25元；

　　三、驳回原告*****的其他诉讼请求。

　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　本案受理费4260元，因适用简易程序减半收取2130元，由被告湖南省xx商品交易有限公司承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

　　审判人员

　　审判员杨标

　　裁判日期

　　二〇一七年六月二十七日

　　书记员

　　代理书记员张凡

　　以上是xx所的民事判决书，那么既然交易所被刑事追责后，无法再向其主张民事权利，是否可以向交易所会员单位或者代理商继续追责呢？

　　根据目前交易所与会员单位、代理商的关系来看，双方之间属于经纪服务合同关系，即交易所授权会员单位、代理商开拓市场，开发客源。而投资者与各级会员单位、代理商之间属于居间服务合同、买卖合同法律关系或者委托理财法律关系。由于各级会员单位、代理商违反居间、委托理财合同义务，诱导客户在非法金融平台开户交易，致使发生亏损。投资者可向居间商主张相关权利。此外一些会员单位、代理商还存在着其他欺诈行为：如夸大收益、隐瞒投资风险、故意诱导下单恶意刷手续费、故意喊反单等行为，也是造成客户亏损的主要原因。如交易所已被刑事追责或者政府清理整顿注销歇业的，其所属的会员单位或者各级代理有的为了逃避责任，注销公司，有的仍然活跃在其他金融领域。故投资者可向其所属的会员单位、代理商追责。但是实务过程中，向法院起诉起诉，还面临着一个难点问题：就是如何证明自己所属的会员单位、代理商？根据实务经验，投资者可依据如下几点来确认：

　　1.依据合同相对方。有的会员单位、代理商与投资者签订相关的入市交易协议、委托理财协议等，可依据合同相对方确认；

　　2.依据交易所官网公布的会员单位名目予以确认；

　　3.从公安机关调取交易所内部数据（会员与交易所签订的相关合作协议）；

　　4.从交易软件端口客户端来确认。有的交易所交易软件会根据会员单位的个性化要求提供不同的交易软件端口。界面上也会显示会员单位名称；

　　5.从聊天记录中来确认。有的会员单位、代理商会跟投资者在开户、喊单过程中，透露其身份信息，所属会员单位、代理商。

　　6.其他网络检索资料。有的会员单位、代理商有着自己的官网或者百度百科，上面一般会介绍所属的交易所。

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