期货法再出规范调整范围须合理化

现货观察员

需要明确场外衍生品是否属于《期货法》或《衍生品法》的调整范围这一核心问题

　　2013年12月，全国人大常委、财经委副主任委员吴晓灵指出“《期货法》应是一部统一调整商品期货、金融期货以及其他商品衍生品、金融衍生品 市场的基本法。既调整场内衍生品市场，也调整场外衍生品市场，而不应只局限于场内期货衍生品市场”。因此，需要对现有的法律法规进行梳理，对上述调整范围 的立法理由进行研粳确定我国《期货法》或《衍生品法》调整范围。

　　原有期货立法调整范围的演变及现状

　　《期货交易管理条例》与《证券法》的关系

　　2005年修订的《证券法》增加的第二条第三款规定“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。该规定意味着将证券衍 生品种的发行、交易，纳入《证券法》的调整范围。而证券衍生品外延较广，包括契约型和证券型两类，《证券法》未对“证券”、“证券衍生品”进行概括式界 定，仅对“证券”进行了列举，“证券衍生品”被列为“证券”的一种。

　　2012年修订的《期货交易管理条例》第二条规定的调整范围为“商品期货合约、金融期货合约、其他期货合约和期权合约”。《期货交易管理条例》 未将《证券法》作为立法根据，因此按照通常的立法理论，《期货交易管理条例》并不属于《证券法》“国务院依照本法的原则规定”。由于《证券法》的效力高于 《期货交易管理条例》，应优先适用。

　　中国金融期货交易所[微博上市的股指期货为契约型证券衍生品，理应属于《证券法》调整的“证券衍生品”。实际上，其被认定为金融期货合约，由《期货交易管理条例》调整。这导致了《证券法》和《期货交易管理条例》冲突，也可能造成将来的《期货法》与《证券法》的冲突。

　　因此，制定《期货法》或《衍生品法》，需要界定《期货法》或《衍生品法》与《证券法》调整范围的边界，明确“证券”与“期货”的界限。同时要对 《证券法》第二条第三款规定(“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”)进行修改，实现期货及衍生品市场与证券市场法律之间 的有效衔接。

　　《期货交易管理条例》调整范围的演变

　　1999年，《期货交易管理暂行条例》第二条规定“从事期货交易及其相关活动的，必须遵守本条例”。第四条规定“期货交易必须在期货交易所内进行。禁止不通过期货交易所的场外期货交易”。该规定在某种意义上承认了场外期货交易的存在。

　　在附则第七十条规定“(一)‘期货交易’，是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动〃二)‘期货合约’，是指由期货交易所统一制定 的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约。”显然《期货交易管理暂行条例》调整范围为期货交易所交易的期货。

　　2007年颁布的《期货交易管理条例》第二条、第四条明确规定了其调整范围为“依法设立的期货交易所或国务院期货监督管理机构批准的其他交易场 所进行”的“商品和金融期货合约、期权合约”，取消了“场外期货交易”的说法。但第八十九条(“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用 集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易。”)增加了“变相期货交易”，实践中引发了一些 歧义。在附则第八十五条中界定了期货合约、期权合约的含义。

　　2012年修改的《期货交易管理条例》第二条、第四条明确规定了其调整范围为在“期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其 他期货交易场所进行”的“商品期货合约、金融期货合约及其他期货合约和期权合约”，并将附则中的“期货合约”、“期权合约”纳入第二条，明确其含义。同时 取消了原第八十九条“变相期货交易”说法。这实际上赋予了期货交易所享有期货交易的独占权和垄断权，在场外进行的所谓“期货交易”不是真正的期货交易。亦 即新《期货交易管理条例》调整范围为“场内交易”的“商品期货合约、金融期货合约及其他期货合约和期权合约”。

　　未来《期货法》的调整范围是延续新《期货交易管理条例》的做法，还是将其扩大到所有类型的衍生品交易即既包括场内交易(期货合约、期权合约)也 包括场外交易衍生品(远期、期货、掉期和期权)需要进一步考虑。如果制定的《期货法》仅调整场内交易的期货合约、期权合约，可以延续《期货交易管理条例》 的做法，制定狭义的《期货法》。如果制定的法律既要调整场内交易的期货合约、期权合约，也要调整场外交易衍生品，则要制定广义的《期货法》或《衍生品 法》，同时也应把我国现在存在的一些性质不清的大宗商品电子交易纳入调整范围。

　　《期货法》或《衍生品法》立法的建议

　　把场外交易的衍生品纳入《期货法》或《衍生品法》的调整范围需要解决以下几个问题：

　　第一，场内交易和场外交易的衍生品在合约内容、市场结构、交易机制、风险管理、清算等方面存在比较大的差异。

　　在清算方面，美国《多德—弗兰克法案》将场外交易强制场内清算。在国内，场外交易还没有建立相应的机制，来代替场内交易中交易所作为中央对手方 承担履约担保和清算职能。2009年11月成立的上海清算所业务仅限于银行间的现券、外汇及票据的中央清算，一直无场外衍生产品的中央清算。经中国人民银 行[微博批准，自2014年1月2日起，上海清算所试行开展人民币利率互换集中清算业务。

　　因此，如何概括总结衍生品场内交易与场外交易的共性问题是需要解决的，只有具备共性的问题才可以在一部法律中进行调整，才能实现同一部法律调整 范围、调整方式的统一性和规范内容一致性。如果仅对场外交易进行原则性规定，则其至具有宣示性作用，其他内容只能进行授权性立法，制定出来的内容会游离于 制定的《期货法》或《衍生品法》。当然，对场外交易进行原则性规定，这既是出于对场外市场参与者商业秘密保护的考虑，也可以为期货及衍生品市场未来业务创 新留足空间。

　　第二，需要考虑《期货法》的篇章结构问题。并非所有的场外交易产品都能转化为典型的场内交易的衍生品，《期货交易管理条例》是按照调整场内交易 期货合约设计的，甚至也没有给期权合约上市留下足够的发展空间。因此，如果把场外交易的衍生品纳入《期货法》或《衍生品法》调整范围，必须对《期货法》或 《衍生品法》篇章结构精心设计，不能沿用《期货交易管理条例》的做法。

　　第三，衍生产品处于不断发展变化之中，不断有新的形态出现，但现有的认知水平和立法技术还难以对衍生品进行法律意义上的界定，尤其是进行概括式 界定。现有衍生品的概念多来自于金融学、经济学，国际社会鲜有立法上的概念出现。因此，究竟是采取列举方式描述，还是采取概括方式界定其本质需要研究。我 们认为，可以采取“列举式+兜底”的模式对衍生品进行界定，使衍生品含义具有开放性，为期货及衍生品市场发展预留空间，使《期货法》或《衍生品法》不须频 繁修改，以保持其稳定性和权威性。

　　第四，《期货法》或《衍生品法》的制定必需考虑我国的实际情况需要。立法过程中，需要对由中国人民银行[微博及外汇管理局监管的货币远期交 易、掉期交易和外汇期权业务规则；上海黄金(1340.60, -0.10, -0.01%)交易所交易的延期交易品种及中远期交易品种业务规则；银监会监管的银行业金融衍生产品交易业务规则；中国银行间市场交易商协会自律监管的银 行间市场金融衍生产品交易规则进行梳理。同时，亦可能需要对基于机构监管的金融业“一行三会”的监管格局职能进行调整，使金融监管更加适合期货及衍生品市 场发展的需要。

　　第五，如果把场外交易纳入《期货法》或《衍生品法》调整范围，还需考虑如何建立与国际衍生金融交易合约的协调机制。国际衍生品市场最具代表性和 权威性的全球性组织——国际掉期与衍生品协会(下称ISDA)，颁布了适用于绝大多数场外衍生产品的标准化协议。理论上，虽然ISDA对衍生金融交易并没 有强制性的约束作用，本身也未被赋予任何实施监管的权利，但是ISDA主协议所体现的观点和意见已日渐成为场外衍生市场的主导声音，在一定程度上影响了各 国或地区对衍生金融交易的立法和监管。因此，《期货法》或《衍生品法》必须建立相应的机制，跟踪ISDA示范性法律文件最新进展。

　　总之，确定《期货法》的调整范围，要把握《期货法》制定以及《证券法》修改的契机，明确场外衍生品是否属于《期货法》或《衍生品法》调整范围这 一核心问题。场外衍生品一旦纳入调整范围，则需要按照衍生品的合约内容、市场结构、交易机制、风险管理，设定不同的制度，形成合理的篇章结构；需要对已有 的场外衍生品交易规则进行梳理，建立与国际衍生金融交易合约的协调机制；需要对处于不断发展变化衍生产品发展预留空间。

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